In wirtschaftlich schwierigen Zeiten sinken die Krankenstände in Unternehmen aus Angst der Arbeitnehmer, ihren Arbeitsplatz zu verlieren. Bereits bei Einstellungsgesprächen werden gelegentlich Krankheiten oder Schwerbehinderungen abgefragt oder es wird eine ärztliche Untersuchung verlangt. Doch inwieweit ist dies zulässig?
Zwar gibt es keine Verpflichtung des Stellenbewerbers sich vor Abschluss des Arbeitsvertrages einer Untersuchung zu unterziehen. Jedoch ist der Arbeitgeber u. U. nicht gehindert, den Abschluss des Arbeitsvertrages von einer vorherigen Einstellungsuntersuchung abhängig zu machen, wenn sie zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung für die vorgesehene Tätigkeit erforderlich ist und diese mit ausdrücklicher Einwilligung des Betroffenen durchgeführt wird. Dieses Recht wird mit dem objektiv berechtigten und schutzwürdigen Interesse des Arbeitgebers begründet, die aktuelle Eignung des Beschäftigten für den konkreten Arbeitspatz festzustellen.

 Mit dem vor kurzem in Kraft getretenem Gendiagnostikgesetz wurde klargestellt, dass genetische Untersuchungen oder Analysen weder vor dem Abschluss eines Arbeitsverhältnisses noch während dessen Dauer verlangt oder vorgenommen werden dürfen. Auch Ergebnisse bereits anderweitig vorgenommener genetischer Untersuchungen dürfen nicht verlangt, entgegengenommen oder verwendet werden.

 Fragen nach einer Schwerbehinderung oder Behinderung sind nach dem Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) unzulässig. Zulässig ist allenfalls die Frage, ob der Bewerber an gesundheitlichen, seelischen oder ähnlichen Beeinträchtigungen leidet, durch die er zur Verrichtung der beabsichtigten vertraglichen Tätigkeit ungeeignet ist. Denn mit der allgemeinen  Frage nach einer Schwerbehinderung oder auch nur einer Behinderung kann der Behinderte veranlasst sein, seine Behinderung zu offenbaren, selbst wenn diese für die Tätigkeit irrelevant ist. Dies ist mittelbar diskriminierend und kann bei Ablehnung des Stellenbewerbers zu Entschädigungsansprüchen führen. § 15 AGG sieht hierbei Entschädigungsansprüche bis zu 3 Monatsgehältern vor.

Aber auch bereits Fragen die darauf abzielen herauszufinden, ob ein Bewerber unter einer voraussichtlich langdauernden physischen, geistigen oder psychischen Beeinträchtigung leidet, können nach einer neueren Entscheidung des BAG nach den konkreten Umständen eine verbotene Diskriminierung darstellen. Denn nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist als „Behinderung“ im Sinne des AGG jede Einschränkung zu verstehen, die auf voraussichtlich langdauernde physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist und ein Hindernis für die Teilhabe am Berufsleben darstellt.

Krankheitszeiten während des Arbeitsverhältnisses, seien es häufigere Kurzerkrankungen oder länger dauernde Krankheiten,  können eine Kündigung rechtfertigen. Übringens ist die Kündigung während der Krankheit für sich kein Unwirksamkeitsgrund.

Für die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung kommt es entscheidend auf die Gesundheitsprognose an. Ist diese negativ und ist davon auszugehen, dass auch in Zukunft weitere erhebliche Fehlzeiten anfallen, kann die Kündigung wirksam sein.

Solche erheblichen Fehlzeiten liegen in der Regel dann vor, wenn ein Zeitraum von sechs Wochen pro Jahr überschritten wird, da der Gesetzgeber diese Zeiten bei der Regelung der der Entgeltfortzahlung als zumutbar für Arbeitgeber angesehen hat.

Die bloßen Fehlzeiten – egal wie dauerhaft sie waren – reichen immer dann für eine negative Zukunftsprognose nicht aus, wenn die Krankheit ausgeheilt ist oder einmalig – wie bei Unfallfolgen – war.

Alle Arbeitgeber – ohne Rücksicht auf die Betriebsgröße – sind bei Vorliegen dieser Krankheitszeiten angehalten zunächst ein „betriebliches Eingliederungsmanagement“ (BEM) durchzuführen und in Zusammenarbeit mit (Betriebs-)ärzten, Integrationsamt o. anderen Stellen (Präventions-)Maßnahmen zu ergreifen, um den Arbeitsplatz zu erhalten und die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers möglichst zu überwinden.

Allerdings sieht die gesetzliche Regelung keine Sanktion vor, wenn das BEM vor Ausspruch einer Kündigung unterbleibt. Allerdings muss nach der neueren Rechtsprechung des BAG der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess in diesem Falle zusätzlich auch das Fehlen von alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten darlegen und beweisen.

RA Michael Dederich, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Kanzlei Dr. Roth & Kollegen