Der für den Verbraucher interessanteste Fall dürfte dabei der Fernabsatzvertrag sein, da diesem der Kauf in Online-Auktionshäusern – beispielsweise über eBay – gleichgestellt ist.

Darüber hinaus findet sich ein solches Widerrufsrecht außerhalb des BGB beim Fernunterrichtsvertrag und im Versicherungsrecht.

 Der Verbraucher kann sein Widerrufsrecht innerhalb der Widerrufsfrist durch Widerrufserklärung in Textform oder, soweit der Vertrag eine Warenlieferung zum Gegenstand hat, durch Rücksendung der Ware, ausüben. Hat er sein Widerrufsrecht wirksam ausübt, so ist er nicht mehr an seine auf den Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung gebunden. Es ist also kein wirksamer Vertrag geschlossen und die Beteiligten müssen das gegenseitig erlangte zurückgewähren. Wie dies zu erfolgen hat, ergibt sich aus dem Gesetz und der Widerrufsbelehrung.

 Zum 11.06.2010 ist eine neue Widerrufsbelehrung in Kraft getreten, welche zukünftig als Muster in Gesetzesform vorliegt. Dabei ist nicht nur die Formulierung anders, zum Teil auch der Inhalt. Die bisher geltende BGB-Informationspflichtenverordnung (BGB-InfoV) entfällt und wird durch Regelungen aus dem EGBGB ersetzt. Folglich ändern sich auch die Verweisnormen in der Widerrufsbelehrung, so dass die Widerrufsbelehrung abgeändert werden muss.

 Künftig Widerrufsfrist bei eBay manchmal zwei Wochen

 Die neue Widerrufsbelehrung eröffnet die Möglichkeit, bei eBay eine zweiwöchige Widerrufsfrist für Verbraucher einzuräumen, statt wie bisher nach alter Rechtslage eine einmonatige Widerrufsfrist.

Bisherige Problematik bei eBay war, dass auf der Plattform selbst sofort ein Vertrag geschlossen werden kann. Eine zweiwöchige Widerrufsfrist besteht jedoch nur, wenn vor Vertragsschluss in Textform über das Widerrufsrecht informiert wird. Dabei reicht es nicht, dass auf der Angebotsseite die Widerrufsbelehrung abgedruckt ist, sondern diese muss dem Käufer in Textform, also bspw. per E-Mail, zugehen. Auf eBay wurde die Widerrufsbelehrung erst wirksam nach Vertragsschluss durch E-Mail des Verkäufers vorgenommen, so dass die Widerrufsfrist folglich einen Monat betrug.

 Voraussetzung für eine zweiwöchige Widerrufsfrist bei eBay ist nach der Gesetzesänderung, dass eine “unverzügliche Information” über das Widerrufsrecht nach Vertragsschluss erfolgt. “Unverzüglich“ bedeutet nach der Gesetzesbegründung, „dass der Unternehmer die erste ihm zumutbare Möglichkeit ergreifen muss, um dem Verbraucher die Widerrufsbelehrung in Textform mitzuteilen. Der Unternehmer verzögert die Erfüllung seiner Belehrungspflicht in der Regel schuldhaft, wenn er nicht spätestens am Tag nach dem Vertragsschluss die Widerrufsbelehrung in Textform auf den Weg bringt.” Mit anderen Worten: „unverzüglich“ bedeutet spätestens am Tag nach Vertragsschluss. Dies kann durch eine automatisch nach Auktionsende oder nach Ausüben des Sofort-Kaufens übermittelte E-Mail mit einer Widerrufsbelehrung an den Käufer gewährleistet werden. Künftig wird eBay wohl eine technische Möglichkeit einführen, dass unmittelbar nach Kauf oder Auktionsende dem Käufer automatisch eine solche  Email zugesendet wird.

 Händler müssen beachten, die Zwei-Wochen-Frist bei eBay erst zu verwenden, wenn die technischen Voraussetzungen für eine automatische Information des Käufers über das Widerrufsrecht per E-Mail tatsächlich vorhanden sind oder der Verkäufer selbst über solche Möglichkeiten verfügt. Anderenfalls beträgt die Widerrufsfrist weiterhin einen Monat.

 Ähnlich ist auch die Frage des Wertersatzes für eine bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme zu betrachten. Nach dem Gesetzeswortlaut der neuen Widerrufsbelehrung, ist ein Wertersatz für eine bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme theoretisch möglich. Die Regelung zum Wertersatz knüpft an den Zeitpunkt der Belehrung des Verbrauchers in Textform an. Der Gesetzgeber führt hier ein ähnliches Modell wie bei der Widerrufsfrist ein. Die Regelung über den Wertersatz wird ebenfalls ergänzt, dass ein „unverzüglich“ nach Vertragsschluss in Textform mitgeteilter Hinweis einem solchen bei Vertragsschluss gleichsteht. Unter der Voraussetzung, dass eBay ein entsprechendes Informationssystem einführt oder der Händler unverzüglich die Widerrufsbelehrung an den Kunden übermittelt, wird zumindest nach der Widerrufsbelehrung ein Anspruch des Händlers auf Wertersatz für eine bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme bei eBay möglich sein.

Problematisch ist hier jedoch das Urteil des Europäische Gerichtshofs vom 03.09.2009, Az.: C-489/07, wonach der Wertersatz für eine bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme im deutschen Recht als nicht EU-rechtskonform angesehen wird. Unter Berücksichtigung dessen könnte auch nach dem 11.06.2010 ein Wertersatz für eine bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme nicht geltend gemacht werden. Hier bleibt eine Entscheidung der deutschen Gerichte abzuwarten.

 Vorsicht geboten!

 Nach Änderung der Rechtslage ist Vorsicht geboten! Sofern Händler in der Vergangenheit eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung auf Grund falscher oder unvollständiger Widerrufsbelehrungen erhalten haben und eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben haben oder eine einstweilige Verfügung erwirkt wurde, haben diese auch nach der Gesetzesänderung Bestand. 

 Händler dürfen daher nicht sorglos die neue Widerrufsbelehrung verwenden, sondern es muss geprüft werden, ob die neue Widerrufsbelehrung gegen einen nach Abmahnung abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung oder einstweilige Verfügung verstößt.

Ändert sich nach Abgabe einer Unterlassungserklärung die Rechtslage, kann diese gekündigt und eine einstweilige Verfügung wegen Veränderung der Umstände aufgehoben werden.

In solchen Fällen müssen Unterlassungserklärungen unter Umständen gekündigt werden, bevor die neue Widerrufsbelehrung verwendet wird. Anderenfalls kann ein Mitbewerber als Abmahner selbst dann eine Vertragsstrafe gegenüber dem Händler als Unterlassungsschuldner geltend machen, wenn dieser nach der aktuellen Rechtslage bei eBay nun eine zweiwöchige Widerrufsfrist für Verbraucher einräumen könnte. Die Kündigung der Unterlassungserklärung ist jedoch nur möglich, wenn diese tatsächlich im Widerspruch zur neuen Widerrufsbelehrung steht, sodass es auf die konkrete Unterlassungserklärung oder einstweiligen Verfügung ankommt. 

 Überleitungsregelung?

 Eine Überleitungsregelung gibt es nicht, da einige Normen, wie § 1 BGB Info-V zum 11.06.2010 entfallen sind und die alte Widerrufsbelehrung auf diese Norm verweist.

Eine zeitnahe Prüfung und Änderung der Widerrufsbelehrung zum 11.06.2010 ist daher ratsam.

Daniela Richter – Rechtsanwältin

Kanzlei Dr. Roth & Kollegen, Saarstr. 35, 91207 Lauf

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Eine einfache Art seine Forderung gegenüber dem Schuldner eintreiben zu können stellt der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides dar.

Hierdurch kommt der Kunde gem. § 286 BGB bereits in Verzug, so dass die Frage der Fälligkeit der Forderung hier nicht stellt.

Vielmehr stellt sich die Frage ist ein Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides zulässig?

Hier müssen die Voraussetzungen gem. § 688 ZPO erfüllt sein.

Die Voraussetzungen sind im Einzelnen:

·        Das Mahnverfahren ist nur wegen eines Zahlungsanspruches durchführbar. Ansprüche die keinen Zahlungsanspruch zum Gegenstand haben können daher nicht im Mahnverfahren geltend gemacht werden.

·        Der Zahlungsanspruch muss genau beziffert werden.

·        Der Betrag muss in Euro angegeben werden.

·        Es darf sich nicht um Kredit- bzw. Darlehensverträge o. ä. handeln in denen überhöhte Zinsen geltend gemacht werden.

·        Der Zahlungsanspruch muss zum Zeitpunkt der Antragstellung fällig sein.

·        Die aktuelle Adresse des Antragsgegners muss bekannt sein.

Da es sich bei dem Mahnverfahren um ein Antragsverfahren handelt, muss jeder einzelner Verfahrensschritt vom Antragsteller beantragt werden. Zur Vereinfachung hierfür wurden die Vordrucke eingeführt.

Dies bedeutet, dass der Antragsteller den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides mit Hilfe eines Vordruckes stellt.

Die genauen Angaben die ein Mahnbescheidsantrag zu enthalten hat, sind in § 690 ZPO geregelt.

Hiernach muss der Antrag auf den Erlass eines Mahnbescheides gerichtet sein und folgende Angaben enthalten:

·        Die Bezeichnung der Parteien, ggf. ihrer gesetzlichen Vertreter und

      ggf. der Prozessbevollmächtigten.

·        Die Bezeichnung des Gerichts, bei dem der Antrag gestellt wird.

·        Die Bezeichnung des Anspruchs unter bestimmter Angabe der

      verlangten Leistung; Haupt- und Nebenforderung sind gesondert und einzeln

       zu bezeichnen.

·        Die Erklärung, dass der Anspruch nicht von einer Gegenleistung abhängt

      oder dass die Gegenleistung erbracht ist.

·        Die Bezeichnung des Gerichts, das für ein streitiges Verfahren zuständig ist.

Nach Erlass des Bescheides vom Gericht erhält der Antragsteller über die fälligen Gerichtskosten eine Rechnung zur Zahlung. Sobald dieser Gerichtskostenvorschuss bezahlt ist, stellt das Gericht den erlassenen Bescheid dem Antragsgegner zur.

Gegen diesen Mahnbescheid kann der Antragsgegner Widerspruch innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung des Bescheides einlegen.

Legt der Antragsgegner keinen Widerspruch ein, kann der Antragsteller nach Ablauf der Widerspruchsfrist Antrag auf Erlass eines Vollstreckungsbescheides stellen. Hierfür erhält der Antragsteller vom Gericht einen entsprechenden Vordruck.

Der Antragsteller erhält ebenfalls einen entsprechenden Vordruck falls es eine Monierung zum gestellten Mahnbescheidsantrag gibt, also Unrichtigkeiten vorliegen. In diesem Vordruck hat der Antragsteller dann die Fehler in der Antragstellung richtig zu stellen.

Gegen den Vollstreckungsbescheid kann der Antragsgegner ebenfalls einen Rechtsbehelf einlegen, den Einspruch. Jedoch ist der erlassene Vollstreckungsbescheid vorläufig vollstreckbar. Dies bedeutet, das mit dem Vollstreckungsbescheid die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Antragsgegners durchgeführt werden kann.

Hierzu wird auf den Artikel „Zwangsvollstreckug in der Praxis“ verwiesen.

Kanzlei Dr. Roth & Kollegen,

Nicole Hauenstein

geprüfte Rechtsfachwirtin

Saarstr. 35, 91207 Lauf

Tel. 09123/999590, www.drrosso@t-online.de

Ein WLAN-Anschluss muss mit einem Passwort geschützt werden, sonst droht eine Abmahnung, so hat der Bundesgerichtshof (BGH) am 12.05.2010 entschieden ( Az.: I ZR 121/08). Privatpersonen können auf Unterlassung, nicht dagegen auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wenn ihr nicht ausreichend gesicherter WLAN-Anschluss für Urheberrechtsverletzungen von unberechtigten Dritten genutzt wird.

Die Klägerin ist Inhaberin der Rechte an dem Musiktitel “Sommer unseres Lebens”. Der Beklagte ist Betreiber eines WLAN-Anschlusses. Mit Hilfe der Staatsanwaltschaft wurde ermittelt, dass der geschützte Titel vom Internetanschluss des Beklagten auf einer Internettauschbörse zum Herunterladen angeboten wurde. Zur fraglichen Zeit war der Beklagte jedoch in Urlaub. Die Klägerin begehrt vom Beklagten Unterlassung, Schadensersatz und Erstattung von Abmahnkosten. In der ersten Instanz wurde der Beklagte durch das Landgericht Frankfurt am Main antragsgemäß verurteilt. Im Berufungsverfahren hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main die Klage in vollem Umfang abgewiesen.

Dieses Berufungsurteil hat der BGH nun aufgehoben, soweit das Berufungsgericht die Klage mit dem Unterlassungsantrag und mit dem Antrag auf Zahlung der Abmahnkosten abgewiesen hatte.

Der BGH hat angenommen, dass eine Haftung des Beklagten als Täter oder Teilnehmer einer Urheberrechtsverletzung nicht in Betracht kommt. Eine Haftung als Täter einer Urheberrechtsverletzung hat der BGH verneint, weil hier nicht der Beklagte den fraglichen Musiktitel im Internet zugänglich gemacht hat. Eine Haftung als Gehilfe bei der fremden Urheberrechtsverletzung hätte Vorsatz vorausgesetzt, an welchem es im Streitfall fehlte.

Der Inhaber eines WLAN-Anschlusses muss diesen jedoch mit einem Passwort absichern. Werden über einen gänzlich offenen oder aber schlecht gesicherten Anschluss urheberrechtlich geschützte Musiktitel oder Filme herunter geladen, droht eine kostenpflichtige Abmahnung. Auch wer aus Unwissenheit ein ungeschütztes WLAN betreibt und selbst keine Urheberrechte verletzt, muss dennoch mit einer Abmahnung rechnen.

Der BGH hat daher entschieden, dass gegen den Betreiber eines ungeschützten WLAN-Anschlusses zwar ein Unterlassungsanspruch besteht, aber kein Schadensersatzanspruch.

Wer vermeintlich „alte Technik“ nutzt, muss diese jedoch nicht sofort ersetzen: Ältere Geräte mit einem schlechteren Schutz als aktuellere Neuware können weiter genutzt werden, wenn diese Geräte mit einem Passwort gesichert sind. Der BGH hat hier eine eindeutige Aussage getroffen: Der Inhaber eines WLAN-Anschlusses muss solche Sicherungsmaßnahmen treffen, welche zum Zeitpunkt der Installation des Routers für den privaten Bereich marktüblich sind. Es ist dem Inhaber eines WLAN-Anschlusses also nicht zuzumuten, die Sicherheit des WLAN fortlaufend dem neuesten Stand der Technik anzupassen und dafür unter Umständen sogar finanzielle Mittel aufzuwenden. Dem privaten Betreiber obliegt daher eine Prüfpflicht auf die Einhaltung der im Zeitpunkt der Installation des Routers für den privaten Bereich marktüblichen Sicherungen.

Im Umkehrschluss bedeutet dies natürlich, das beim Kauf eines neuen Routers die installierten Sicherungsmechanismen unverzüglich aktiviert und personalisiert werden müssen.  Der Betreiber eines WLAN-Anschlusses muss daher das ab Werk eingestellte Router-Passwort unverzüglich ändern und durch ein persönliches, ausreichend langes und sicheres Passwort ersetzen.

Der BGH hat daher entschieden, dass der Beklagte nach den Rechtsgrundsätzen der sog. Störerhaftung auf Unterlassung und auf Erstattung der Abmahnkosten haftet. Für die Bemessung der Abmahnkosten hat der BGH erstmals auf den § 97 a Abs. 2 UrhG verwiesen, wonach sich für die erstmalige Abmahnung in einfach gelagerten Fällen mit einer nur unerheblichen Rechtsverletzung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs diese Kosten auf € 100,00 beschränken.

Keinesfalls darf das Urteil des BGH jedoch falsch verstanden werden: Die Nutzung von Tauschbörsen bleibt dennoch weiter strafbar. Auf diejenigen Nutzer, welche in Internettauschbörsen Urheberrechtsverstöße begehen, hat das aktuelle BGH-Urteil also keine Auswirkungen. Das Verfahren des BGH bezog sich nicht auf die Nutzer illegaler Tauschbörsen – also die Täter – sondern lediglich auf  die Anschlussinhaber.

Was passiert mit gewerblichen WLAN-Betreibern, die im Café, Restaurant oder Hotel ein offenes WLAN anbieten? Dazu gibt es bisher noch keine Rechtsprechung. Die Bundesrichter haben jedoch bereits jetzt darauf hingewiesen, dass die Sicherungspflichten für gewerbliche WLAN-Betreiber höher sind als für Privatpersonen. Das Urteil des BGH dürfte somit auch erhebliche Folgen für die Betreiber offener WLANs haben, da diese nun nachrüsten müssen. Denn der BGH stellte fest, dass Anschlussinhaber ihren Anschluss bereits bei der erstmaligen Installation nach dem neuesten Stand der Technik absichern müssen. Bei Fragen der Urheberrechtsverletzung wird ein offenes WLAN also nicht geduldet.

Daniela Richter – Rechtsanwältin @ Kanzlei Dr. Roth & Kollegen

 Mit dem vor kurzem in Kraft getretenem Gendiagnostikgesetz wurde klargestellt, dass genetische Untersuchungen oder Analysen weder vor dem Abschluss eines Arbeitsverhältnisses noch während dessen Dauer verlangt oder vorgenommen werden dürfen. Auch Ergebnisse bereits anderweitig vorgenommener genetischer Untersuchungen dürfen nicht verlangt, entgegengenommen oder verwendet werden.

 Fragen nach einer Schwerbehinderung oder Behinderung sind nach dem Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) unzulässig. Zulässig ist allenfalls die Frage, ob der Bewerber an gesundheitlichen, seelischen oder ähnlichen Beeinträchtigungen leidet, durch die er zur Verrichtung der beabsichtigten vertraglichen Tätigkeit ungeeignet ist. Denn mit der allgemeinen  Frage nach einer Schwerbehinderung oder auch nur einer Behinderung kann der Behinderte veranlasst sein, seine Behinderung zu offenbaren, selbst wenn diese für die Tätigkeit irrelevant ist. Dies ist mittelbar diskriminierend und kann bei Ablehnung des Stellenbewerbers zu Entschädigungsansprüchen führen. § 15 AGG sieht hierbei Entschädigungsansprüche bis zu 3 Monatsgehältern vor.

Aber auch bereits Fragen die darauf abzielen herauszufinden, ob ein Bewerber unter einer voraussichtlich langdauernden physischen, geistigen oder psychischen Beeinträchtigung leidet, können nach einer neueren Entscheidung des BAG nach den konkreten Umständen eine verbotene Diskriminierung darstellen. Denn nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist als „Behinderung“ im Sinne des AGG jede Einschränkung zu verstehen, die auf voraussichtlich langdauernde physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist und ein Hindernis für die Teilhabe am Berufsleben darstellt.

Krankheitszeiten während des Arbeitsverhältnisses, seien es häufigere Kurzerkrankungen oder länger dauernde Krankheiten,  können eine Kündigung rechtfertigen. Übringens ist die Kündigung während der Krankheit für sich kein Unwirksamkeitsgrund.

Für die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung kommt es entscheidend auf die Gesundheitsprognose an. Ist diese negativ und ist davon auszugehen, dass auch in Zukunft weitere erhebliche Fehlzeiten anfallen, kann die Kündigung wirksam sein.

Solche erheblichen Fehlzeiten liegen in der Regel dann vor, wenn ein Zeitraum von sechs Wochen pro Jahr überschritten wird, da der Gesetzgeber diese Zeiten bei der Regelung der der Entgeltfortzahlung als zumutbar für Arbeitgeber angesehen hat.

Die bloßen Fehlzeiten – egal wie dauerhaft sie waren – reichen immer dann für eine negative Zukunftsprognose nicht aus, wenn die Krankheit ausgeheilt ist oder einmalig – wie bei Unfallfolgen – war.

Alle Arbeitgeber – ohne Rücksicht auf die Betriebsgröße – sind bei Vorliegen dieser Krankheitszeiten angehalten zunächst ein „betriebliches Eingliederungsmanagement“ (BEM) durchzuführen und in Zusammenarbeit mit (Betriebs-)ärzten, Integrationsamt o. anderen Stellen (Präventions-)Maßnahmen zu ergreifen, um den Arbeitsplatz zu erhalten und die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers möglichst zu überwinden.

Allerdings sieht die gesetzliche Regelung keine Sanktion vor, wenn das BEM vor Ausspruch einer Kündigung unterbleibt. Allerdings muss nach der neueren Rechtsprechung des BAG der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess in diesem Falle zusätzlich auch das Fehlen von alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten darlegen und beweisen.

RA Michael Dederich, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Kanzlei Dr. Roth & Kollegen

 I. Einbeziehung

Gegenüber Verbrauchern werden AGB nach § 305 BGB nur Vertragsbestandteil, wenn der Verwender bei Vertragsschluss ausdrücklich oder, wenn der Hinweis nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses darauf hinweist und dem Kunden die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise vom Inhalt der AGB Kenntnis zu nehmen und dieser sich mit den AGB einverstanden erklärt. AGB sind dann wirksam vereinbart, wenn der Kunde sie unterschrieben hat oder die AGB sich auf der Rückseite des Vertrages befinden und der Kunde einen eindeutigen Hinweis auf diese unterschrieben hat. Gegenüber Unternehmern gilt § 305 BGB nicht, so dass die Einbeziehung von AGB einfacher ist und stillschweigend erfolgen kann.

 II. Einzelne gesetzliche Regelungen

Eine Individualvereinbarung der Parteien hat Vorrang vor den AGB. Ferner werden AGB nicht Vertragsbestandteil, wenn sie für den Empfänger “überraschend” sind, die Regelung im Einzelfall derart ungewöhnlich ist, dass mit ihr nicht gerechnet werden braucht. Zweifel bei der Auslegung von AGB gehen zu Lasten des Verwenders.

 III. Inhaltskontrolle

Der Verwender von AGB darf seine „einseitige Vertragsmacht“ nicht grenzenlos ausspielen. Nach den §§ 305 ff. BGB sind AGB, die den Verbraucher besonders benachteiligen und rechtlos stellen, ausdrücklich verboten.

 IV. Folgen

Verstößt eine an den Verbraucher gerichtete Klausel gegen einen der §§ 307-309 BGB, so ist sie unwirksam und es gelten die gesetzlichen Vorschriften, sofern das Festhalten am Vertrag nicht ausnahmsweise unzumutbar für eine Vertragspartei ist.

V. Bezug zum Wettbewerbsrecht

Bereits in einer Vielzahl von Urteilen wurde festgestellt, dass bei Verwendung von unwirksamen AGB auch ein Wettbewerbsverstoß vorliegen kann. Die Folgen können kostenpflichtige Abmahnungen von Mitbewerbern sein. Klassische Beispiele für unwirksame AGB  sind:

 1. „unter Ausschluss der Gewährleistung“

Gewerbliche Verkäufer können im Gegensatz zu privaten die gesetzliche Gewährleistung nicht vollständig ausschließen. Beim Verkauf von Gebrauchtwaren müssen gewerbliche Verkäufer gegenüber Verbrauchern eine mindestens einjährige Gewährleistung einräumen. Wer umfangreich auf einer Internetplattform als Privathändler verkauft, kann schnell Gewerbetreibender werden, so dass sein Gewährleistungsausschluss unwirksam ist. Kaum ein Rechtsstreit, der sich um einen Internetkauf dreht, kann noch ohne Klärung der Frage „Verbraucher oder Unternehmer?“ entschieden werden. Die Rechtsprechung ist sehr unterschiedlich und Einzelfall bezogen. Das LG München (Urteil vom 07.04.2009, 33 O 1936/08) hat die Unternehmereigenschaft auch bei nur wenigen Verkäufen bejaht, wenn es sich um seltene und hochpreisige Gegenstände handelt. Der BGH (Urteil vom 30.04.2008, IZR 73/05) hat ein Handeln im geschäftlichen Verkehr bei 25 Käuferbewertungen bejaht. Nicht von Belang sind eine Gewerbeanmeldung oder Umsatzangaben gegenüber dem Finanzamt.

Verkauft eine Privatperson eine gebrauchte Sache, so reicht “Der Verkauf dieser gebrauchten Sache erfolgt von privat und unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung”. Hat der Verkäufer die Absicht, die Klausel mehrmals zu verwenden, so ist nach BGH (Urteil vom 15. 11.2006, VIII ZR 3/06) der Zusatz “Die Haftung bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei Vorsatz oder grobem Verschulden bleibt hiervon unberührt.” zu empfehlen, denn die Klausel stellt dann bereits eine AGB dar und muss den gesetzlichen Anforderungen entsprechen.

Verkauft eine Privatperson neue Sache, ist ebenfalls zu unterscheiden, ob die Klausel zum Gewährleistungsausschluss mehrmals verwendet werden soll. Denn über AGB ist in diesem Fall auch für Privatpersonen ein Gewährleistungsausschluss nicht möglich.

 2. „keine Garantie nach EU-Recht“

Viele Verkäufer verwenden “nach neuem EU-Recht keine Garantie”. Private Verkäufer können die Gewährleistung beim Angebot von Gebrauchtwaren ausschließen. Ein solcher Haftungsausschluss ist wirksam, außer der Verkäufer hat den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit übernommen. Rechtlich ist es etwas anderes, ob die Gewährleistung oder die Garantie ausgeschlossen wird. Die Gewährleistung bezieht sich auf Sachmängel, wohingegen die Garantie eine ausdrückliche Zusage für die Beschaffenheit einer Sache ist. „Ohne Garantie“ bedeutet daher in der Regel keinen Haftungsausschluss, sondern höchstens die Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit der Kaufsache, so dass die Gewährleistungshaftung fortbesteht.

Die Rechtsprechung zu dieser Klausel ist derzeit nicht einheitlich. Viele Gerichte urteilten, dass die Gewährleistungspflicht bei Verwendung dieser Klausel aufrecht erhalten bleibt. Gegen diese Ansicht lässt sich anführen, dass die Klausel nicht unüblich ist, durch den Verkäufer als Ausschluss jeglicher Gewährleistung gemeint und durch den Käufer auch so verstanden wird. Ob eine solche Interpretation dieser Klausel unter Berücksichtigung dessen, das im privaten Bereich  meist juristische Laien Waren unter Ausschluss der Gewährleistung anbieten, durchsetzbar ist, hängt im Einzelfall vom jeweiligen Gericht ab. Das LG Berlin (Urteil vom 16.03.2004, 18 O 533/03) hat eine solche Klausel als allgemeinen Gewährleistungsausschluss verstanden. Die Formulierung “Es ist ein Privatverkauf, daher keine Garantie” wurde vom LG Osnabrück (Urteil  vom  25.11.2005, 12 S 555/05) als wirksamer Gewährleistungsausschluss angesehen.

 3. „Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung.“

Die Widerrufsfrist beginnt erst mit Erhalt einer Belehrung über das Widerrufsrecht in Textform und Erhalt der Ware.

 4. „Die Nacherfüllung kann nach unserer Wahl erfolgen.“    

Liegt ein Mangel vor, so hat der Käufers (Verbraucher oder Unternehmer), ein Wahlrecht, zwischen Nacherfüllung durch Mangelbeseitigung oder Neulieferung.

5. „Lieferzeit in der Regel“

Das Gericht Berlin (Beschluss vom 03.04.2007, 5 W 73/07) hat entschieden, dass diese Klausel unwirksam ist, da der Kunde ohne Schwierigkeiten und ohne rechtliche Beratung die vorgegebene Lieferfrist selbst erkennen müsse. Die unbestimmte Angabe der Lieferzeit führt dazu, dass die Leistungszeit in das Belieben des Verkäufers gestellt wird. Ebenso ist die Angabe mit „ca.“ nach der Entscheidung des LG Detmold (Beschluss vom 15.12.2008, 8 O 144/08) unzulässig.

 6. „unfreie Sendungen werden nicht angenommen“

Der Verkäufer hat die Kosten der Rücksendung zu tragen, wenn er dem Verbraucher ein Rückgaberecht einräumt und im Falle eines Widerrufsrechtes, wenn die Ware der Bestellten entspricht und der Wert der zurückzusendenden Ware über 40,00 € liegt.

 7. „Gutschriften nach Widerruf“

Eine unzulässige Klausel stellt laut BGH (Urteil vom 05.10.2005, VIII ZR 382/04) „Wenn Sie uns keinen bestimmten Wunsch mitteilen, wird der Wert der Rücksendung Ihrem Kundenkonto gutgeschrieben oder Sie erhalten beim Nachnahmekauf einen Verrechnungsscheck“ dar. Das LG Regensburg (Urteil vom 15.03.2007, 1 HK O 2719/06) hat entschieden, dass die „An uns zurückgeschickte Ware wird geprüft und der Kaufbetrag anschließend dem Kundenkonto gutgeschrieben. Eine Barauszahlung ist nicht möglich.“ unzulässig ist. 

 9. „Ist die Ware mangelhaft, ist der Käufer verpflichtet die Ware auf eigene Kosten an uns zurückzusenden.“

Die Klausel ist unwirksam, da der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen (z.B. Transport-, Wege-, Arbeitskosten) zu tragen hat.

 10. „Bei Beschädigungen durch nicht bestimmungsgemäßen Gebrauch oder fehlender Originalverpackung tritt das Widerrufsrecht nicht in Kraft.“

Diese Klausel ist eine unzulässige Einschränkung des Widerrufsrechts. Die Forderung der Rücksendung der Ware in Originalverpackung widerspricht ebenso wie der Hinweis auf das Nichtbestehen eines Widerrufsrechts bei Beschädigungen dem Gesetz. Bei Beschädigung kann der Verkäufer allenfalls Wertersatz verlangen.

 11. „Der Versand erfolgt auf Verantwortung und Gefahr des Käufers“

Schließen Verbraucher und Unternehmer über eine neue Sache einen Kaufvertrag, so geht die Gefahr für eine Beschädigung oder den Untergang der Sache erst auf den Käufer über, wenn dieser tatsächlich Besitz der gekauften Ware erlangt hat.

Daniela Richter – Rechtsanwältin

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Um gegen einen solchen säumigen Schuldner zeitnah und erfolgreich vorzugehen, hat man sich an die „Spielregeln“ des Forderungseinzuges zu halten. 

 I. In-Verzug-Setzen 

Der Kunde kommt gem. § 286 BGB in Verzug

 1)  durch Mahnung  (z. B. Mahnschreiben)

oder

gerichtliche Geltendmachung

(z.B. Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides oder Klageeinreichung)  

      2) ohne Mahnung 

• durch Fristvereinbarung (auch sog. Fixgeschäfte)
• nach Rechnungslegung
• durch sonstige Umstände 

Hierzu genauer:

 II. Voraussetzungen

Der Schuldnerverzug setzt voraus, dass 

-         die Forderung vollwirksam und fällig ist,

-         der Schuldner die Leistung nicht rechtzeitig erbringt

-         und die Verzögerung zu vertreten hat. 

1.

Da die Fälligkeit der Rechnung allein noch nicht zum Schuldnerverzug führt, bedarf es grundsätzlich einer Mahnung. Der Verzug tritt bei einer Mahnung mit dem Absenden der Mahnung ein, aber nur dann, wenn die Mahnung tatsächlich zugeht. Wichtig ist hierbei, die Benennung eines konkreten Zahlungstermins. Der Mahnung gleich gestellt, ist die Erhebung einer Klage mit Zustellung sowie die Zustellung eines Mahnbescheides im gerichtlichen Mahnverfahren (§ 286 Abs. 1 S. 2 BGB).

2.

In bestimmten Fällen, kommt der Schuldner jedoch auch ohne Mahnung in Verzug:

a.

Sie sollten für die Erbringung der Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmen (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB), z. B. „zahlbar bis spätestens zum 25.08.2009“ angeben  oder „Der Kunde verpflichtet sich die Leistung innerhalb von 7 Tagen nach Zugang der Rechnung zu leisten“ (§ 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB) sowie belegen können, dass die Rechnung dem Kunden zugegangen ist (z. B. durch eigenhändiges Einwerfen in den Briefkasten unter Zeugen oder per Boten, Einschreiben mit Rückschein; das Versendeprotokoll des Telefax beweist dessen Absenden, nicht aber den Zugang beim Empfänger und stellt daher idR keinen Zugangsnachweis dar). Somit kommt der Kunde dann bei Nichtleistung nach Ablauf des 25.05.2009 bzw. 7 Tage nach Zugang der Rechnung in Verzug.

b.

Der Kunde kommt auch dann ohne Mahnung in Verzug, wenn er erklärt hat, die Leistungserbringung (z. B. Zahlung oder Lieferung etc.) ernsthaft und endgültig zu verweigern (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB).

c.

Sollte der sofortige Eintritt des Verzuges, aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen, gerechtfertigt sein, wird ebenfalls keine Mahnung benötigt (§ 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB).

d.

Zu beachten ist § 286 Abs. 3 BGB bzgl. Entgeltforderungen:

Der Kunde ist Verbraucher:

Der Verbraucher kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung (auch hier müssen Sie nachweisen können, dass diese bei Ihrem Kunden zugegangen ist) leistet. Dies findet nur Anwendung wenn der Kunde auf diese Folge in der Rechnung bzw. der Forderungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist.

Der Kunde ist kein Verbraucher:

Dieser kommt spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

Jedoch kommt der Kunde nicht in Verzug, § 286 Abs. 4 BGB, wenn er die Leistung nicht erbringt hinsichtlich eines Umstandes, den er nicht zu vertreten hat. Somit liegt die Beweislast hierfür beim Schuldner.

III. Rechtsfolgen

Die wichtigsten Rechtsfolgen ist der Anspruch auf Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, z. B.

-         Anspruch auf Zinsen bei Geldschulden

-         Ersatz der Mahnauslagen

-         Ersatz der erforderliche Kosten der Rechtsverfolgung (RA-Gebühren), Kosten der Aufenthaltsermittlung (Postauskunft, Einwohnermeldeamt), Registerkosten (z.B. Handelsregister zu Erklärung der Rechtsform und Vertretungsbevollmächtigen)

IV. Allgemeine Tipps zur Vermeidung bzw. Vereinfachung der Rechtverfolgung

ü      Notieren Sie bereits bei Auftragsannahme alle relevanten Daten vom Kunden (Geburtsdatum, genaue Firmenbezeichnung und Rechtsform, ggf. gesetzliche Vertreter – z.B. Geschäftsführer).

ü      Soweit ein Bevollmächtigter im Namen des Vertretenen beauftragt, informieren Sie sich vorher über dessen Vertretungsbefugnis.

ü      Überprüfen Sie vorher die Bonität ihrer Kunden. Definieren Sie ggf. Kreditlimits für jeden Kunden.

ü      Leisten Sie im Zweifel nur gegen Anzahlung, Vorauskasse oder Barzahlung.

ü      Sorgen Sie für eine funktionierende Buchhaltung: Rechnungen zügig versenden unter Angabe eines klar definierten Zahlungsziels (Datumsangabe) und ggf. mit Zugangsnachweis (z.B. per Boten oder Übergabe-Einschreiben mit Rückschein). Kontrollieren Sie die Zahlungseingänge

ü      Vereinbaren Sie bereits bei Auftragsannahme, spätestens vor Auslieferung der Ware einen verlängerten Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklausel. Gelieferte und bereits weiterverarbeitete Teile gehen dann erst mit Bezahlung in das Eigentum des Kunden über. Im Falle der Insolvenz des Kunden fällt die Ware dann nicht in die Insolvenzmasse bzw. sie sind absonderungsberechtigt.

ü      Pflegen Sie Ihre Kundenbeziehung. Je besser der Kontakt zum Kunden ist, desto besser ist auch die Zahlungsmoral des Kunden.

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Die Versicherungsbranche weist in ihrer Werbung dabei immer wieder selbst daraufhin, dass es indes gravierende Unterschiede bei der Vertragsausgestaltung und damit der Leistung gäbe. Dies ist richtig; und hierauf ist zu achten. Ansonsten entpuppt sich diese vermeintliche Absicherung gelegentlich als Seifenblase.

So gibt es z.B. in einigen Bedingungen der Berufsunfähigkeitsversicherung eine Klausel, die als „abstrakte Verweisung“ dem Versicherten aufgibt, künftig eine andere Tätigkeit auszuüben. Demnach muss der Versicherer in den Fällen nicht leisten, wenn zwar im zuletzt ausgeübten Beruf Berufsunfähigkeit eingetreten ist, der Versicherte aber aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung eine andere Tätigkeit ausüben kann.

1. Grundlagen

Aufgrund der Bedeutung der Berufsunfähigkeitsversicherung wurde diese im Rahmen der Reform des Versicherungsvertragsgesetztes (VVG) auch in den §§ 172 ff in das VVG aufgenommen.

Die Absicherung des Berufsunfähigkeitsrisikos erfolgt in unterschiedlichen Vertragsformen, zu meist als Zusatzversicherung zu einer Lebensversicherung (Berufsunfähigkeitszusatzversicherung – BUZ). Daneben werden auch Berufsunfähigkeitsversicherungen (BU) separat, also ohne Verbindung mit einer anderen Versicherung angeboten. Dabei wird in der Regel beim Eintritt von vollständiger oder teilweiser Berufsunfähigkeit eine voraus festgelegte Rente sowie üblicherweise die Befreiung von der Pflicht zur Zahlung des Beitrages bei der dazugehörigen Lebensversicherungen geboten.

2. Streitpunkte nach Eintritt des Versicherungsfalles

Streitige Verfahren bei der Anerkennung der Berufsunfähigkeit und Eintritt der Leistungspflicht des Versicherers auf Zahlung der Berufsunfähigkeitsrente haben im wesentlichen zwei Schwerpunkte: 

Der Versicherer prüft nach Eingang des Antrag auf Versicherungsleistung  wegen Berufsunfähigkeit, ob eine solche in tatsächlicher wie auch in medizinisch Hinsicht gegeben ist. Hierzu werden die ärztlichen Behandlungsunterlagen angefordert und geprüft.

Dabei hat der Versicherer aber auch immer im Visier, ob nicht bereits bei Abschluss des Versicherungsvertrages gegen sog. Anzeigeobliegenheiten verstoßen wurden, also z.B. ab Vorerkrankungen nicht angegeben wurden. Denn im Falle der Verletzung der vorvertraglichen Anzeigeobliegenheiten kann sich der Versicherer u.U. ganz oder teilweise seiner Leistungspflicht entziehen. Anzeigepflichtig sind z.B. Herz-, Kreislauf-, und Wirbelsäulenbeschwerden oder überhaupt alle Erkrankungen nach welchen im Antrag gefragt wird.

a. Das versicherte Risiko

Berufsunfähig ist, wer seinen zuletzt ausgeübten Beruf, so wie er ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgestaltet war, infolge Krankheit, Körperverletzung oder mehr als altersentsprechendem Kräfteverfall ganz oder teilweise voraussichtlich auf Dauer nicht mehr ausüben kann (§ 172 Abs. 2 VVG).

Gem. § 172 Abs. 3 VVG kann als weitere Voraussetzung einer Leistungspflicht des Versicherers vereinbart werden, dass die versicherte Person auch keine andere Tätigkeit ausübt oder ausüben kann, die zu übernehmen sie aufgrund ihrer Ausbildung und Fähigkeiten in der Lage ist und die ihrer bisherigen Lebensstellung entspricht (Recht zur Verweisung). Es gibt jedoch Versicherungsgesellschaften welche im Versicherungsvertrag auf Ihr Verweiungsrecht verzichten.

b. Das Recht zur Verweisung

Selbst wenn der Versicherte seinen bisherigen Beruf aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben kann, stehen im Falle der Vereinbarung eines  Verweisungsrechts die bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit und damit der Eintritt des Versicherungsfall also noch lange nicht fest. Der Versicherte muss darüber hinaus aus gesundheitlichen Gründen außerstande sein, eine andere Tätigkeit auszuüben, die aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht. Erst dann ist nach den Versicherungsbedingungen Berufsunfähigkeit anzunehmen.

In der Rechtsprechung wurde es z.B. als zumutbar angesehen, einen Berufskraftfahrer auf Hausmeistertätigkeiten oder eine Industriekauffrau auf die Tätigkeit als Telefonistin zu verweisen. Dabei wurden Einkommenseinbußen von ca. 20-25% als noch zumutbar beurteilt.

Die Verweisung erfolgt regelmäßig „abstrakt“, d.h. es ist ohne Belang, ob die versicherte Person die Verweisungstätigkeit tatsächlich aufnimmt oder nicht. Es genügt, dass sie es könnte. Die Lage auf dem Arbeitsmarkt bleibt bei der Verweisung und einen zumutbaren Vergleichsberuf dabei ebenfalls grundsätzlich unberücksichtigt. Der Versicherer kann aber auch eine konkrete Verweisung aussprechen, z.B. auf einen neuen Beruf, den der Versicherte bereits ausübt.

Der Versicherte muss im streitigen Verfahren daher nicht nur ausführlich darlegen, dass er seinen Beruf in seiner bisherigen Ausgestaltung auf Dauer nicht mehr ausüben kann. Er muss darüber hinaus auch vortragen – zumindest summarisch – , dass er auch keine anderen Tätigkeiten verrichten kann. Darauf hin hat der Versicherer, der die versicherte Person auf eine andere berufliche Tätigkeit verweisen will, deren prägende Merkmale – erforderliche Vorbildung, übliche Arbeitsbedingungen wie Arbeitsplatzverhältnisse und Arbeitszeiten sowie übliche Entlohnung, erforderliche Fähigkeiten oder körperliche Kräfte, Einsatz technischer Hilfsmittel – substantiiert darzulegen und unter Beweis zu stellen. Sodann ist es wieder Sache des Versicherten vorzutragen und ggf. zu beweisen, weshalb er eine bestimmte Verweisungstätigkeit nicht ausüben kann, mit deren Anforderungen er aufgrund eigener Erfahrung vertraut ist (BGH, Beschluss vom 17.09.2008, Az.: IV ZR 71/05).

In der Regel wird hierzu vom Gericht ein Gutachten eines Sachverständigen eingeholt. Dabei muss der unverrückbare außermedizinischen Sachverhalt einem medizinischen Sachverständigen als Grundlage seiner Gutachtenerstattung vorgegeben und ggf. hierüber vorher noch Beweis erhoben werden (BGH Beschluss vom 27.02.2008, Az:. IV ZR 45706). Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH muss der Tatrichter Äußerungen medizinischer Sachverständiger kritisch auf ihre Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit prüfen. Das Gericht hat auf die Aufklärung von Widersprüchen hinzuwirken, die sich innerhalb der Begutachtung durch einen Sachverständigen wie auch zwischen den Äußerungen mehrerer Sachverständiger ergeben. Dies gilt insbesondere bei Beurteilung besonders schwieriger wissenschaftlicher Fragen (so z. B. zuletzt BGB Beschluss vom 25.02.2009, Az.: IV ZR 27/08). Kommt der gerichtliche Sachverständige zu einem für die versicherte Person ungünstigen Ergebnis und verneint eine Berufsunfähigkeit, kann hierauf u.a. durch Vorlage eines selbst beauftragten Gutachtens reagiert werden. Legt dann eine Partei so ein medizinisches Gutachten vor, das im Gegensatz zur den Erkenntnissen des gerichtlich bestellten Sachverständigen steht, so ist von den Tatrichtern besondere Sorgfalt gefordert. In diesem Fall kann – wie auch im Fall sich widersprechender Gutachten zweier gerichtlich bestellter Sachverständiger – der Streit der Sachverständigen nicht dadurch entschieden werden, dass ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbarer Begründung einem von ihnen der Vorzug gegeben wird (so z. B. zuletzt BGB Beschluss vom 25.02.2009, Az.: IV ZR 27/08).

Um dem aufwendigen und teuren gerichtlichen Verfahren mit Sachverständigenbegutachtung vorerst zu entgehen, sind manche Versicherer dazu übergegangen, ein zeitlich befristetes Anerkenntnis im Hinblick auf die BG abzugeben und erst später über den Antrag auf entgültige Versicherungsleistung zu befinden. Der BGH hatte insoweit auch keine grundsätzlichen rechtlichen Bedenken gegen einen in den Vertragsbedingungen vorgesehenes zeitlich befristetes Anerkenntnis unter Zurückstellung der Verweisbarkeit auch unter Berücksichtigung neu erworbener beruflicher Fähigkeiten (BGH, Urteil vom 07.02.2007, Az.: IV ZR 244/09; nunmehr auch gesetzlich zulässig nach § 173 Abs. 2 VVG). Doch auch hier ist Vorsicht geboten: bei der dann viel späteren (ggf. 2 bis 3 Jahre) Prüfung der Verweisbarkeit sind dann auch solche Kenntnisse und Fähigkeiten zu berücksichtigen, welche sich die versicherte Person zwischenzeitlich angeeignet hat. Zum Teil werden in den Versicherungsbedingungen sogar die Teilnahme an Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen verlangt. Der Versicherer ist dann auch zur Leistungseinstellung berechtigt, wenn der Versicherte einen neuen Beruf aufgenommen hat oder sich um einen solchen nicht in zumutbarer Weise bemüht hat.

Zwischenzeitlich bieten alle Versicherer Versicherungsverträge an, in denen zumindest auf die abstrakte Verweisung vollständig verzichtet wird. Auch hierauf sollte beim Vertragsabschluss geachtet werden.

Andreas Nowag – Rechtsanwalt und Fachanwalt für Versicherungsrecht

Kanzlei Dr. Roth & Kollegen, Saarstr. 35, 91207 Lauf

Tel. 09123/999590, Fax. 09123//99959-99

e-Mail: info@drrosso.de ; homepage: www.drrosso.de

Grundsätzlich sind alle abgeschlossenen Kaufverträge für beide Vertragsparteien verbindlich. Ein Umtauschrecht, das vielfach freiwillig von Warenhäusern eingeräumt wird, ist gesetzlich nicht geregelt.

Zum Schutz des Verbrauchers, d. h. des nicht gewerblichen Käufers, wird diesem bei Verträgen zwischen Unternehmern und Verbrauchern die über Telefon oder im Internet abgeschlossen werden (sog. Fernabsatzverträge) ein Widerrufsrecht eingeräumt. Denn bei Käufen im Internet, die oft spontan abgeschlossen werden, soll dem Verbraucher die Möglichkeit gegeben werden, die Ware nach Erhalt zu prüfen und zu vergleichen. 

Das Widerrufsrecht gilt jedoch nicht für Verträge zwischen zwei Verbrauchern. Allerdings ist aufgrund der Beliebtheit der Internetauktionen – beispielsweise über eBay – nicht immer eindeutig abgrenzbar, ob der Verkäufer nun Verbraucher oder Unternehmer ist, die Übergänge sind oft fließend. Entgegen einer häufigen Annahme ist eine Gewerbeanmeldung für die Frage der Unternehmereigenschaft nicht entscheidend, es kommt vielmehr darauf an, wie der Verkäufer tatsächlich nach außen hin auftritt. Anhand der zahlreichen Rechtsprechung, die aber immer nur den konkreten Einzelfall bewerten kann, lassen sich Kriterien ableiten, anhand derer sich eine Unternehmereigenschaft feststellen lässt. Für eine Unternehmereigenschaft sprechen hiernach beispielsweise mehr als 40 Verkäufe innerhalb von ca. 5 Monaten, das Angebot von gleichartigen Waren, der Verkauf von Neuwaren, der Powersellerstatus oder eigene AGB. Ist der Verkäufer als Unternehmer einzustufen, hat dies für ihn nicht nur zur Folge, dass ein Widerrufsrecht des Käufers besteht, sondern der Kauf auch der gesetzlichen Gewährleistung unterliegt.

Die Widerrufsfrist beträgt grundsätzlich 2 Wochen und beginnt mit Zugang der Ware und der Widerrufsbelehrung. Der Verbraucher soll durch die Belehrung sowohl vom Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, als auch in die Lage versetzt werden, dieses auch auszuüben.

Bislang wurde überwiegend davon ausgegangen, dass die Möglichkeit des Widerrufs bei Fernabsatzgeschäften über eBay auf zwei Wochen begrenzt werden kann.

Nach zwei Entscheidungen des Kammergerichts Berlin und des OLG Hamburg, die erst im August veröffentlicht wurden, beträgt die Widerrufsfrist bei eBay-Geschäften jedoch nicht 14 Tage, sondern 1 Monat. Dies gilt wohlgemerkt nur für Verkäufe über eBay und nicht für sämtliche Internetkäufe.

Grundlage für die Entscheidung ist § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB. Danach verlängert sich das Widerrufsrecht auf einen Monat, wenn die Widerrufsbelehrung erst nach dem Vertragsschluss „mitgeteilt“ wird.

Für die „Mitteilung“ der Widerrufsbelehrung reicht es – entgegen der  bisherigen vielfachen Auffassung – nicht aus, wenn diese Belehrung im Internet-Auftritt auf der Angebotsseite abgedruckt ist und dort vom Käufer vor Vertragsabschluss gelesen werden kann. Es ist vielmehr erforderlich, dass die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere geeignete Weise abgegeben wird. Das heißt, die Erklärung muss dem Verbraucher übermittelt werden, etwa durch Übersendung einer Email oder eines download auf die Festplatte des Käufers.

Beim Kauf von Waren über eBay erhält der Verbraucher regelmäßig keine Bestätigungsmail vor Vertragsabschluss, in der er über sein Widerrufsrecht belehrt wird. Erst nach Vertragsabschluss, der mit der entsprechenden Erklärung des Verbrauchers zustande kommt, kann allenfalls eine Belehrung durch den Verkäufer per Email erfolgen.  Konsequenterweise beträgt daher die Widerrufsfrist 1 Monat.

Für alle Unternehmer besteht dringender Korrekturbedarf hinsichtlich der in ihre Angebote eingestellten Widerrufsbelehrungen oder AGB. Denn die fehlerhafte Belehrung über die Dauer der Widerrufsfristen oder auch über den ebenfalls betroffenen Wertersatz stellt einen Wettbewerbsverstoß im Sinne des UWG dar. Mitbewerbern steht ein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG zu. Es steht zu befürchten, dass durch die neuen Entscheidungen wieder eine Abmahnwelle ausgelöst wird, sodass eine rasche Korrektur erfolgen sollte.   

RA Michael Dederich @ Dr. Roth + Kollegen

Minderungsberechtigung bei gemietetem Einfamilienhaus

Der BGH hat zu Wohnflächenabweichungen bei Mietwohnungen bereits in den Urteilen vom 24.03.2004, Az. VIII ZR 133/03 und Az. VIII ZR 295/03 entschieden, dass eine Mietminderung berechtigt ist, wenn die Mietfläche um mehr als 10 % zu Ungunsten des Mieters von der mietvertraglich vereinbarten Fläche abweicht.

Diese Rechtsprechung hat der BGH jetzt für Einfamilienhäuser fortgeführt.

Bei einem angemieteten Einfamilienhaus mit Garten stellt eine Wohnflächenabweichung ebenfalls einen zur Minderung berechtigenden Mangel dar, wenn die tatsächliche Wohnfläche von der vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % nach unten zu Ungunsten des Mieters abweicht. Eine Anhebung dieses Grenzwerts wegen der mitvermieteten Gartenfläche kommt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht in Betracht (BGH, Urteil v. 28.10.2009, VIII ZR 164/08).

Fristlose Kündigung wegen Mindergröße einer Mietwohnung

Weicht die tatsächliche Fläche einer Mietwohnung gegenüber der vertraglich zugesicherten Größe um 22,63 Prozent ab, ist der Mieter berechtigt, das Mietverhältnis fristlos zu kündigen.

Die fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB erfordert nicht, dass der Mieter darlegt, warum ihm die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zumutbar ist. Für die Wirksamkeit einer Kündigung genügt es vielmehr grundsätzlich, wenn einer der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB aufgeführten Tatbestände vorliegt. Die Überlassung des vertragsgemäßen Gebrauchs wegen der erheblichen Mindergröße der Wohnung ist nicht möglich und rechtfertigte daher ohne weitere Begründung die Kündigung seitens des Mieters (BGH, Urteil v. 29.04.2009, VIII ZR 142/08).

Michael Dederich Rechtsanwalt, Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht, Fachanwalt für Arbeitsrecht

OLG Hamm

28 U 145/07

BGB 434, 437

Das Auftreten von Pendelschwingungen bei hoher Geschwindigkeit (ab 170 km/h), die untrennbar mit individuellen Faktoren wie dem Gewicht und dem Fahrverhalten sowie insbesondere den subjektiven Empfindungen des Kunden verbunden sind, stellt keinen Mangel eines Motorrades dar.

Das Oberlandesgericht Hamm hat mit Urteil vom 15.5.2008 (Az.: 28 U 145/07) entschieden, dass ein neues Motorrad, das bei hohen Geschwindigkeiten konstante Pendelgeschwindigkeiten aufweist, nicht mangelhaft sein muss.

Der Kläger verlangte die Rückabwicklung des Kaufvertrages für eine Honda ST 1300. Das Motorrad sei mangelhaft, da es bei höheren Geschwindigkeiten instabil sei und bereits im Bereich über 160 km/h bei Wegnehmen des Gases sowie beim Fahrspurwechsel zu pendeln beginne.

Das Gericht sah das anders. Die Pendelbewegungen seien von einem Sachverständigen zwar als unangenehm und den Komfort mindernd beschrieben, nicht aber als gefährlich eingestuft worden. Auch spielen individuellen Faktoren wie das Gewicht, das Fahrverhalten sowie insbesondere die subjektiven Empfindungen des Kunden eine Rolle. Abschließende Feststellungen konnten nicht getroffen werden. Den Maßstab für die technische Beurteilung der Funktionstauglichkeit eines Fahrzeuges bildet ein Vergleich mit anderen typgleichen Fahrzeugen unter Berücksichtigung des jeweiligen Standes der Technik.

Es ist indes kein Sachmangel im Rechtssinne, wenn ein Fahrzeug bei Vergleichstests schlechter bewertet wird als andere, vergleichbare Maschinen. Auch allgemeine Anpreisungen in der Werbung oder im Verkaufsgespräch begründen keine Vereinbarungen von Beschaffenheiten, welche über die vertragliche oder gewöhnliche Verwendung oder übliche Beschaffenheiten hinausgehen.

20040812

LG Berlin,

18 O 452/03

BGB § 434 I

Neu hergestellter Motorräder gelten solange als „Neufahrzeuge“, wie das Modell unverändert weiter gebaut wird, keine standzeitbedingten Mängel aufgetreten sind und die Herstellung im Zeitpunkt des Verkaufs nicht mehr als zwölf Monate zurückliegt.

20061129

BGH

VIII ZR 92/06

BGB § 437 Nr. 2 Alt. 1, § 326 Abs. 5 Ed, §§ 323, 346 Abs. 1, § 348; § 444 Alt. 2; § 276 Abs. 1 Satz 1 A; § 434 Abs. 1 Satz 1 und 2

Beim Privatverkauf eines Gebrauchtfahrzeugs ist die Angabe der Laufleistung in der Regel lediglich als Beschaffenheitsangabe und nicht als Beschaffenheitsgarantie zu verstehen.

Sind in einem Kaufvertrag zugleich eine bestimmte Beschaffenheit der Kaufsache und ein pauschaler Ausschluss der Sachmängelhaftung vereinbart, ist dies regelmäßig dahin auszulegen, dass der Haftungsausschluss nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit gelten soll.

Der Kläger verlangte von dem Beklagten die Rückabwicklung des Kaufvertrags über ein Motorrad. Der Beklagte bot das Fahrzeug im Oktober 2003 im Rahmen einer sog. Internet-Auktion von eBay an. In dem Verkaufsformular gab er unter der Rubrik “Beschreibung” an: “Kilometerstand (km): 30.000 km” und erklärte: “Krad wird natürlich ohne Gewähr verkauft […]“. Das Tachometer des Fahrzeugs weist – was auf dem Foto des Motorrads im Verkaufsformular nicht erkennbar war – die Geschwindigkeit sowohl in “mph” (Meilen pro Stunde) als auch in “km/h” (Kilometer pro Stunde) aus. Die Wegstrecke zeigt das Tachometer ohne Angabe der Maßeinheit an. Sie betrug bei der Besichtigung durch den vom Landgericht beauftragten Sachverständigen 30.431,1; dabei handelte es sich nach dem unangegriffen gebliebenen Gutachten um Meilen, die umgerechnet 48.965,25 Kilometern entsprechen.

Der BGH hat entschieden: der Kläger kann von dem Beklagten die Rückzahlung des Kaufpreises von 5.900 Euro Zug um Zug gegen Rückgabe des Motorrades beanspruchen. Das Motorrad war mangelhaft: die Abweichung zwischen der vereinbarten Laufleistung von 30.000 km und der tatsächlichen Laufleistung von mehr als 48.000 km stellt einen nicht unerheblichen und nicht behebbaren Sachmangel dar.

Die Frage, ob die Angabe der Laufleistung lediglich als Beschaffenheitsangabe oder aber als Beschaffenheitsgarantie zu werten ist, ist unter Berücksichtigung der beim Abschluss eines Kaufvertrages über ein Gebrauchtfahrzeug typischerweise gegebenen Interessenslage zu beantworten. Dabei ist nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats grundsätzlich danach zu unterscheiden, ob der Verkäufer ein Gebrauchtwagenhändler oder eine Privatperson ist.

Beim Privatverkauf eines Gebrauchtfahrzeugs die Angabe der Laufleistung in der Regel lediglich als Beschaffenheitsangabe und nicht als Beschaffenheitsgarantie zu verstehen.

Von einer stillschweigenden Garantieübernahme kann beim Privatverkauf eines Gebrauchtfahrzeugs nur dann ausnahmsweise auszugehen sein, wenn über die Angabe der Laufleistung hinaus besondere Umstände vorliegen, die bei dem Käufer die berechtigte Erwartung wecken, der Verkäufer wolle für die Laufleistung des Fahrzeugs einstehen. So kann es sich etwa verhalten, wenn der Verkäufer bei den vorvertraglichen Verhandlungen auf ausdrückliche Nachfrage erklärt, die Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs stimme mit dem Tachometerstand überein, oder wenn der Verkäufer sich als Erstbesitzer bezeichnet, denn auf die Kilometerangabe eines Verkäufers, der sein Fahrzeug vom “Tachostand Null” an kennt, darf der Käufer in aller Regel vertrauen.

Liegt nur eine Beschaffenheitsangabe vor, kann einer Haftung ggf. durch einen Gewährleistungsausschluss entgangen werden. Aber: hier konnte sich der Beklagte nicht mit Erfolg auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen. Denn: Sind in einem Kaufvertrag zugleich eine bestimmte Beschaffenheit der Kaufsache und ein pauschaler Ausschluss der Sachmängelhaftung vereinbart, ist dies regelmäßig dahin auszulegen, dass der Haftungsausschluss nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit gelten soll.

Handelt es sich bei dem Verkäufer um einen Gebrauchtwagenhändler, so ist die Interessenlage typischerweise dadurch gekennzeichnet, dass der Käufer sich auf die besondere, ihm in aller Regel fehlende Erfahrung und Sachkunde des Händlers verlässt. Er darf daher darauf vertrauen, dass der Händler für Erklärungen zur Beschaffenheit des Fahrzeuges, die er in Kenntnis dieses Umstandes abgibt, die Richtigkeitsgewähr übernimmt.

20080310

OLG Düsseldorf,

1 U 198/07

BGB §§ 249, 251

Wird ein Motorrad bei einem Unfall beschädigt, kann der Besitzer Nutzungsausfall geltend machen. Dies gilt auch dann, wenn er noch ein Auto zur Verfügung hat, diesem aber kein ähnlicher Nutzungswert zukommt. Der Gebrauchsvorteil einer Harley Davidson wird durch die Nutzung eines PKW nicht ersetzt. Der Ersatzanspruch ist jedoch aus dem Gesichtspunkt des zeitweise fehlenden Nutzungswillens zu kürzen (hier um 1/3).

Der Kläger war Eigentümer eines Motorrads, das durch einen Verkehrsunfall beschädigt wurde und verlangt Nutzungsausfallentschädigung. Der gegnerische Haftpflichtversicherer verweigerte dies unter Hinweis auf die Nutzungsmöglichkeit des Kraftfahrzeuges des Klägers.

Das OLG Düsseldorf gab dem Motorradfahrer recht: diesem steht grundsätzlich ein Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung zu (§ 251 BGB). Die unstreitige Tatsache, dass dem Kl. während des Ausfallzeitraums ein Pkw zur Verfügung stand, steht dem nicht entgegen. Der Gebrauchsvorteil des Fahrzeugs des Kl. ist ihm in dem Zeitraum der unfallbedingt vereitelten Nutzungsmöglichkeit entgangen. Dieser Verlust war hier für den Kl. auch fühlbar.

Der Kl. kann in der vorliegenden Konstellation nicht auf die Nutzung seines Zweitfahrzeugs, eines nicht näher beschriebenen Pkw, verwiesen werden. Voraussetzung für die Annahme, dass das Vorhandensein und die Zugriffsmöglichkeit auf ein Ersatzfahrzeug den durch den Entgang der Gebrauchsmöglichkeit des beschädigten Fahrzeugs entstandenen vermögenswerten Nachteil ausgleicht, ist, dass dem Zweitfahrzeug ein zumindest ähnlicher Nutzungswert zukommt. Nach Auffassung des OLG kann bei dem somit erforderlichen Vergleich der spezifischen Nutzungsvorteile des beschädigten Fahrzeugs und des Ersatzfahrzeugs nicht nur darauf abgestellt werden, dass beide jeweils bloße Grundbedürfnisse der Mobilität abdecken. Der hier zu beurteilende Gebrauchsvorteil der klägerischen Motorrads wird durch die Nutzung eines Pkw nicht ersetzt. Die jeweiligen Nutzungswerte entsprechen sich nicht (völlig anders geartete Fahrgefühl, die andersartige Art der Fortbewegung, spezifischer Gebrauchsvorteil eines besonders hochwertiges, luxuriöses Motorrades). Dieser spezifische Gebrauchsvorteil ist daher als Äquivalent seiner vermögenswerten Aufwendungen für den Erhalt dieses Fahrzeugs unfallbedingt entfallen.

Allerdings musste sich der Kl. hinsichtlich des von ihm geltend gemachten Zeitraums eine Begrenzung des Anspruchs gefallen lassen. Zu kürzen ist der Ersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt des zeitweise fehlenden Nutzungswillens. Der Kl. hat selbst vorgetragen, dass er witterungsabhängig nicht jeden Tag mit dem Motorrad gefahren wäre. Im Rahmen seines Schätzungsermessens gem. § 287 ZPO erachtete das OLG daher die Annahme für gerechtfertigt, dass im Ausfallzeitraum an einem Drittel aller Tage die Nutzung witterungsbedingt auch dann nicht erfolgt wäre, wenn dem Kl. sein Fahrzeug unbeschädigt zur Verfügung gestanden hätte. Von dem zu errechnenden Ersatzbetrag machte das OLG daher im Ergebnis einen Abschlag von 1/3.