In wirtschaftlich schwierigen Zeiten sinken die Krankenstände in Unternehmen aus Angst der Arbeitnehmer, ihren Arbeitsplatz zu verlieren. Bereits bei Einstellungsgesprächen werden gelegentlich Krankheiten oder Schwerbehinderungen abgefragt oder es wird eine ärztliche Untersuchung verlangt. Doch inwieweit ist dies zulässig?
Zwar gibt es keine Verpflichtung des Stellenbewerbers sich vor Abschluss des Arbeitsvertrages einer Untersuchung zu unterziehen. Jedoch ist der Arbeitgeber u. U. nicht gehindert, den Abschluss des Arbeitsvertrages von einer vorherigen Einstellungsuntersuchung abhängig zu machen, wenn sie zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung für die vorgesehene Tätigkeit erforderlich ist und diese mit ausdrücklicher Einwilligung des Betroffenen durchgeführt wird. Dieses Recht wird mit dem objektiv berechtigten und schutzwürdigen Interesse des Arbeitgebers begründet, die aktuelle Eignung des Beschäftigten für den konkreten Arbeitspatz festzustellen.

 Mit dem vor kurzem in Kraft getretenem Gendiagnostikgesetz wurde klargestellt, dass genetische Untersuchungen oder Analysen weder vor dem Abschluss eines Arbeitsverhältnisses noch während dessen Dauer verlangt oder vorgenommen werden dürfen. Auch Ergebnisse bereits anderweitig vorgenommener genetischer Untersuchungen dürfen nicht verlangt, entgegengenommen oder verwendet werden.

 Fragen nach einer Schwerbehinderung oder Behinderung sind nach dem Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) unzulässig. Zulässig ist allenfalls die Frage, ob der Bewerber an gesundheitlichen, seelischen oder ähnlichen Beeinträchtigungen leidet, durch die er zur Verrichtung der beabsichtigten vertraglichen Tätigkeit ungeeignet ist. Denn mit der allgemeinen  Frage nach einer Schwerbehinderung oder auch nur einer Behinderung kann der Behinderte veranlasst sein, seine Behinderung zu offenbaren, selbst wenn diese für die Tätigkeit irrelevant ist. Dies ist mittelbar diskriminierend und kann bei Ablehnung des Stellenbewerbers zu Entschädigungsansprüchen führen. § 15 AGG sieht hierbei Entschädigungsansprüche bis zu 3 Monatsgehältern vor.

Aber auch bereits Fragen die darauf abzielen herauszufinden, ob ein Bewerber unter einer voraussichtlich langdauernden physischen, geistigen oder psychischen Beeinträchtigung leidet, können nach einer neueren Entscheidung des BAG nach den konkreten Umständen eine verbotene Diskriminierung darstellen. Denn nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist als „Behinderung“ im Sinne des AGG jede Einschränkung zu verstehen, die auf voraussichtlich langdauernde physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist und ein Hindernis für die Teilhabe am Berufsleben darstellt.

Krankheitszeiten während des Arbeitsverhältnisses, seien es häufigere Kurzerkrankungen oder länger dauernde Krankheiten,  können eine Kündigung rechtfertigen. Übringens ist die Kündigung während der Krankheit für sich kein Unwirksamkeitsgrund.

Für die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung kommt es entscheidend auf die Gesundheitsprognose an. Ist diese negativ und ist davon auszugehen, dass auch in Zukunft weitere erhebliche Fehlzeiten anfallen, kann die Kündigung wirksam sein.

Solche erheblichen Fehlzeiten liegen in der Regel dann vor, wenn ein Zeitraum von sechs Wochen pro Jahr überschritten wird, da der Gesetzgeber diese Zeiten bei der Regelung der der Entgeltfortzahlung als zumutbar für Arbeitgeber angesehen hat.

Die bloßen Fehlzeiten – egal wie dauerhaft sie waren – reichen immer dann für eine negative Zukunftsprognose nicht aus, wenn die Krankheit ausgeheilt ist oder einmalig – wie bei Unfallfolgen – war.

Alle Arbeitgeber – ohne Rücksicht auf die Betriebsgröße – sind bei Vorliegen dieser Krankheitszeiten angehalten zunächst ein „betriebliches Eingliederungsmanagement“ (BEM) durchzuführen und in Zusammenarbeit mit (Betriebs-)ärzten, Integrationsamt o. anderen Stellen (Präventions-)Maßnahmen zu ergreifen, um den Arbeitsplatz zu erhalten und die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers möglichst zu überwinden.

Allerdings sieht die gesetzliche Regelung keine Sanktion vor, wenn das BEM vor Ausspruch einer Kündigung unterbleibt. Allerdings muss nach der neueren Rechtsprechung des BAG der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess in diesem Falle zusätzlich auch das Fehlen von alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten darlegen und beweisen.

RA Michael Dederich, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Kanzlei Dr. Roth & Kollegen

Entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof nunmehr entschieden, dass der Anspruch auf Abgeltung gesetzlichen Urlaubs nicht erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. März 2009, Der Europäische Gerichtshof hatte zuvor in der Sache Schultz-Hoff am 20. Januar 2009 (Az. C-350/06 und C-520/06) entschieden, dass Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG einer einzelstaatlichen Vorschrift entgegensteht, nach der Urlaubsabgeltungsansprüche verfallen würden, wenn wegen Krankheit der Jahresurlaub nicht in Anspruch genommen werden konnte.

Die Videoüberwachung von öffentlichen Gebäuden, Plätzen oder Kaufhäusern aber auch am Arbeitsplatz nimmt immer mehr zu. Doch wie viel Überwachung ist zulässig?

Jede Beobachtung durch Kameras oder durch Videoaufzeichnungen stellt einen Ein-griff in das verfassungsmäßig geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht dar. Es gehört zum Selbstbestimmungsrecht jedes Menschen darüber zu entscheiden, ob Filmaufnahmen von ihm gefertigt werden und ob diese verwendet werden dürfen.

Lediglich bei einem besonderen berechtigten Interesse des Unternehmens, wie der Verhinderung von Straftaten, ist die Videoüberwachung in öffentlichen Räumen zulässig. Dies allerdings nur, wenn die Überwachung kenntlich gemacht wird.

Die offene Videoüberwachung von Arbeitsplätzen in öffentlich zugänglichen Räumen zunächst dann zulässig, wenn der Arbeitgeber Straftaten Dritter, beispielsweise durch Kunden, abwehren will. Zu denken wäre hier an die Überwachung der Kassenbereiche in Banken oder der Zapfsäulen an Tankstellen.

Die Überwachung müsste in diesem Fall von den Arbeitnehmern hingenommen werden, es sei denn ihre schutzwürdigen Belange würden das Interesse des Arbeitgebers an der Überwachung im Einzelfall überwiegen.

Die präventive dauerhafte Überwachung der Arbeitnehmer selbst ohne konkreten Verdacht ist hingegen nicht zulässig. Denn die Arbeitnehmer können sich an ihrem Arbeitsplatz der Videoüberwachung nicht entziehen und sind hierdurch einem ständigen Überwachungsdruck ausgesetzt.

Eine Überwachung ist nur zulässig, wenn ein hinreichend konkreter Anfangsverdacht dafür vorliegt, dass bestimmte Arbeitnehmer Straftaten begehen.

Voraussetzung weiter, dass die Überwachung geeignet und erforderlich ist, um den Überwachungszweck überhaupt zu erreichen. Es darf keinen anderen Weg geben, den Arbeitnehmer zu überführen. Die Überwachung muss gezielt durchgeführt werden, ohne unbeteiligte Mitarbeiter einzubeziehen.

Vor jeder Videoüberwachung ist der mit der Maßnahme angestrebte Zweck zu dokumentieren. Besteht ein Betriebsrat, ist dessen Zustimmung zur Durchführung der Videoüberwachung erforderlich.

Beachtet der Arbeitgeber die Voraussetzungen nicht, wären ggf. die gewonnen Be-weise in einem gerichtlichen Verfahren nach einer Kündigung nicht verwertbar.

Fraglich ist, ob auch die heimliche Videoüberwachung, beispielsweise des Kassenbereiches, zur Aufdeckung von strafbaren Handlungen eines Arbeitnehmers zulässig ist. So hat das Bundesarbeitsgericht im Jahr 2003 entschieden, dass die heimliche Überwachung zwar einen Eingriff in das geschützte Persönlichkeitsrecht darstellt, die Videoaufzeichnung jedoch als Beweismittel gegen den Arbeitnehmer berücksichtigt werden könne, wenn eine notwehrähnliche Lage auf Seiten des Arbeitgebers vor-liegt. In dem zu entscheidenden Fall wurde eine solche Lage angenommen, da ein konkreter Verdacht vorlag, der nicht mit anderen Maßnahmen hätte aufgeklärt werden können.

Diese Entscheidung aus dem Jahr 2003 lag jedoch vor der Neufassung des Bundesdatenschutzgesetzes. In der zwischenzeitlichen Novellierung wurde die heimliche Videoaufzeichnung ausdrücklich gesetzlich untersagt. Daher bleibt fraglich, ob zukünftig in Ausnahmefällen eine verdeckte Videoüberwachung zulässig ist.

Eine Rundumüberwachung nach der “Big Brother”-Methode ist demnach nicht zulässig. Zur Abwehr von Straftaten kann jedoch eine Videoüberwachung eingesetzt wer-den. Arbeitgeber müssen dann jedoch die gesetzlichen Voraussetzungen einhalten, damit die Aufzeichnungen im gerichtlichen Verfahren auch verwertbar sind.

Liegen Hinweise vor, dass ein Arbeitnehmer “blau” macht, darf er – notfalls auch mit-tels eines Detektivs – überwacht und beobachtet werden. Wird er überführt, muss er u. U. auch die Kosten des Detektivs tragen.

Die Computeraktivitäten am Arbeitsplatz könnten ohne technischen Aufwand über-wacht werden. Aber auch hier bestehen Einschränkungen. In welchem Umfang die Email-Nutzung oder das Surfen am Arbeitsplatz überwacht werden darf, hängt von den betrieblichen Regelungen ab. Ist die private Nutzung von Internet und Email durch den Arbeitgeber ausdrücklich genehmigt, gilt das Fernmeldegeheimnis. Private Email müssen grundsätzlich wie private Post behandelt werden. Inhalt und Informationen über Absender oder Empfänger dürfen nicht erfasst und ausgewertet werden. Auch die Internetnutzung darf nur zur Datensicherung oder zu Abrechnungszwecken protokolliert werden.

Wird die private Nutzung von Internet oder Email lediglich geduldet oder ist diese nur dienstlich zulässig, werden Email wie geschäftliche Briefpost behandelt. Eine stichprobenartige Überprüfung, ob die Internetnutzung oder der Mailverkehr auch tatsächlich dienstlicher Art sind, ist in diesem Falle zulässig.

Verfasser: © RA Michael Dederich, Fachanwalt für Arbeitsrecht
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